Le contentieux prud’homal se caractérise par une phase préliminaire obligatoire de conciliation, étape fondamentale avant l’orientation vers la formation de jugement. Pourtant, la pratique révèle une problématique récurrente : le refus tardif de mise en conciliation, souvent invoqué comme moyen de défense par les employeurs. Cette situation soulève des questions juridiques complexes quant à la recevabilité des demandes, les délais procéduraux et la validité des fins de non-recevoir. À travers l’analyse de la jurisprudence récente et des dispositions du Code du travail, nous examinerons les conséquences d’un tel refus tardif, tant pour les salariés que pour les employeurs, ainsi que les stratégies procédurales à adopter face à cette situation.
Le cadre juridique de la phase de conciliation prud’homale
La procédure prud’homale présente des particularités procédurales qui la distinguent des autres contentieux civils. Au cœur de ces spécificités figure la phase de conciliation, préalable obligatoire inscrit dans l’ADN même du conseil de prud’hommes. L’article R.1454-10 du Code du travail pose clairement ce principe en disposant que « le bureau de conciliation et d’orientation est chargé de concilier les parties ».
Cette phase n’est pas une simple formalité mais constitue l’expression de la vocation historique des conseils de prud’hommes, institués initialement comme des instances de conciliation avant d’être des juridictions de jugement. La réforme issue du décret n°2016-660 du 20 mai 2016 a d’ailleurs renforcé cette mission en rebaptisant l’ancienne formation « bureau de conciliation » en « bureau de conciliation et d’orientation » (BCO).
Le déroulement de cette phase est strictement encadré. Après la saisine du conseil par requête, les parties sont convoquées devant le BCO. Lors de cette audience, le bureau de conciliation tente de rapprocher les points de vue et peut, conformément à l’article R.1454-17 du Code du travail, entendre les parties séparément avant de les réunir à nouveau. Si la conciliation aboutit, un procès-verbal est dressé, ayant force exécutoire. En cas d’échec total ou partiel, l’affaire est renvoyée devant le bureau de jugement.
Le législateur a prévu des pouvoirs spécifiques pour le BCO afin de faciliter la résolution du litige. Ainsi, selon l’article R.1454-14 du Code du travail, il peut ordonner toutes mesures nécessaires à la conservation des preuves, prescrire des mesures d’instruction, ordonner des mesures provisoires ou encore prononcer des provisions.
L’évolution législative et jurisprudentielle
La loi Macron du 6 août 2015 et son décret d’application de 2016 ont profondément modifié le fonctionnement de cette phase préliminaire. Désormais, le BCO peut, en l’absence du demandeur, déclarer la requête caduque, ou, en l’absence du défendeur, juger l’affaire sur le fond.
La jurisprudence a constamment rappelé l’importance de cette phase. Dans un arrêt du 28 mars 2018, la Cour de cassation a précisé que « la phase de conciliation constitue un préalable obligatoire qui relève de l’ordre public social ». Cette position a été confirmée dans de nombreuses décisions ultérieures.
- La phase de conciliation est d’ordre public
- Son omission constitue une irrégularité de fond
- Elle affecte la validité de la procédure ultérieure
La question qui se pose alors est celle de savoir à quel moment une partie peut invoquer l’absence ou l’irrégularité de la phase de conciliation, et quelles sont les conséquences procédurales d’une telle contestation tardive.
La problématique du refus tardif de mise en conciliation
Le refus tardif de mise en conciliation constitue une stratégie procédurale parfois adoptée par les défendeurs, généralement les employeurs, pour tenter d’obtenir l’irrecevabilité d’une demande. Cette pratique consiste à laisser se dérouler la procédure prud’homale, parfois jusqu’à un stade avancé, avant d’invoquer l’absence ou l’irrégularité de la phase de conciliation obligatoire.
Cette question se pose fréquemment dans plusieurs situations typiques. D’abord, lorsqu’une demande nouvelle est formulée directement devant le bureau de jugement, sans être passée par la phase de conciliation. Ensuite, dans le cas où le demandeur modifie substantiellement ses prétentions entre la conciliation et le jugement. Enfin, lorsque des irrégularités procédurales ont affecté la phase de conciliation elle-même.
Le Code du travail ne fixe pas explicitement de délai pour soulever ce moyen de défense, ce qui a conduit à des interprétations divergentes. Certaines juridictions considéraient qu’il s’agissait d’une fin de non-recevoir pouvant être soulevée en tout état de cause, tandis que d’autres y voyaient une exception de procédure devant être invoquée in limine litis.
Cette incertitude a généré une insécurité juridique notable, tant pour les salariés que pour les employeurs. Pour les premiers, le risque était de voir leurs demandes déclarées irrecevables après plusieurs mois, voire années de procédure. Pour les seconds, la question se posait de savoir s’ils pouvaient légitimement invoquer ce moyen tardivement.
Les enjeux pratiques pour les parties
Pour le salarié demandeur, les conséquences d’un refus tardif de mise en conciliation peuvent être dramatiques. Une irrecevabilité prononcée après plusieurs années de procédure peut conduire à la prescription de certaines créances salariales. De plus, recommencer une procédure ab initio représente un coût financier et psychologique considérable.
Du côté de l’employeur défendeur, la tentation peut être grande d’utiliser ce moyen comme une « arme procédurale » de dernière minute. Toutefois, cette stratégie comporte des risques, notamment celui de voir le juge qualifier cette attitude de dilatoire, voire d’abusive.
- Pour le salarié : risque de prescription et coûts supplémentaires
- Pour l’employeur : risque de voir le moyen rejeté et d’être condamné pour procédure abusive
- Pour la juridiction : engorgement et allongement des délais
Cette problématique a finalement conduit la Cour de cassation à clarifier sa position, à travers plusieurs arrêts déterminants qui ont progressivement dessiné un cadre jurisprudentiel précis quant au moment où peut être invoqué le défaut de mise en conciliation.
L’évolution jurisprudentielle : de l’incertitude à la clarification
La position de la jurisprudence concernant le refus tardif de mise en conciliation a connu une évolution significative au fil des années. Cette maturation jurisprudentielle s’est faite par étapes, passant d’une grande souplesse à une rigueur procédurale accrue.
Dans un premier temps, la Cour de cassation avait adopté une position favorable aux employeurs. Dans un arrêt du 28 juin 2005 (n°03-43.707), elle avait considéré que « l’absence de tentative de conciliation constitue une fin de non-recevoir qui peut être proposée en tout état de cause ». Cette jurisprudence permettait donc d’invoquer ce moyen même tardivement, y compris pour la première fois en cause d’appel.
Cette position initiale s’expliquait par la volonté de préserver le caractère d’ordre public de la phase de conciliation. Le législateur ayant fait de cette étape un préalable obligatoire, il semblait logique que son omission puisse être sanctionnée à tout moment de la procédure.
Toutefois, cette approche a progressivement été remise en question face aux abus constatés dans la pratique. Des employeurs participaient pleinement à la procédure, avant d’invoquer, parfois après des années, l’absence ou l’irrégularité de la conciliation pour obtenir l’irrecevabilité des demandes.
Le tournant jurisprudentiel
Un premier infléchissement est apparu avec l’arrêt du 16 novembre 2010 (n°09-70.404), dans lequel la chambre sociale a jugé que « l’absence de tentative préalable de conciliation ne peut être opposée qu’avant toute défense au fond ». Cette décision marquait un rapprochement avec le régime des exceptions de procédure.
Le véritable tournant s’est produit avec l’arrêt de principe du 5 décembre 2012 (n°11-15.471). Dans cette décision fondamentale, la Cour de cassation énonce clairement que « si l’absence de tentative de conciliation constitue une fin de non-recevoir qui peut être soulevée en tout état de cause, cette fin de non-recevoir ne peut être accueillie sans que la partie qui l’invoque n’ait été elle-même en mesure de participer à une tentative de conciliation ».
Cette jurisprudence a été confirmée et précisée par plusieurs arrêts ultérieurs :
- Arrêt du 14 septembre 2016 (n°15-16.764) : application du principe à une demande nouvelle
- Arrêt du 21 décembre 2017 (n°16-12.814) : précision sur la notion de possibilité de participer
- Arrêt du 9 mai 2019 (n°17-27.088) : application aux cas d’irrégularité de la conciliation
Le principe dégagé par cette évolution jurisprudentielle est désormais bien établi : si la fin de non-recevoir tirée du défaut de conciliation peut théoriquement être soulevée à tout moment, elle se heurte au principe selon lequel « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ». Un défendeur qui a eu l’occasion de participer à une conciliation mais qui a attendu une phase ultérieure de la procédure pour en contester l’absence ou l’irrégularité voit son moyen rejeté.
La qualification juridique du moyen et ses conséquences procédurales
La qualification juridique du défaut de mise en conciliation constitue une question centrale dont dépendent les règles procédurales applicables. Cette qualification a longtemps fait l’objet de débats au sein de la doctrine et des juridictions.
Selon l’article 122 du Code de procédure civile, « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ». Cette définition correspond-elle à la situation du défaut de conciliation prud’homale ?
La Cour de cassation a tranché en faveur de cette qualification dans son arrêt du 28 juin 2005, confirmé par la suite. L’absence de tentative de conciliation constitue donc bien une fin de non-recevoir et non une exception de procédure.
Cette qualification emporte des conséquences procédurales majeures :
- Les fins de non-recevoir peuvent, en principe, être soulevées en tout état de cause, y compris pour la première fois en appel
- Le juge peut relever d’office certaines fins de non-recevoir, notamment celles d’ordre public
- Une fin de non-recevoir n’est pas couverte par une défense au fond, contrairement aux exceptions de procédure
Toutefois, la jurisprudence a tempéré ces principes en matière prud’homale. Si le défaut de conciliation reste qualifié de fin de non-recevoir, son régime juridique s’est rapproché de celui des exceptions de procédure, notamment par l’introduction d’une forme d’estoppel procédural.
L’influence du principe de l’estoppel
La théorie de l’estoppel, issue des systèmes juridiques de common law, interdit à une partie d’adopter une position contradictoire avec celle qu’elle avait précédemment prise, au détriment d’autrui. Ce principe a progressivement été intégré en droit français, d’abord en matière d’arbitrage international, puis dans d’autres domaines.
En matière prud’homale, sans le nommer explicitement, la Cour de cassation a fait application de ce principe dans sa jurisprudence relative au refus tardif de mise en conciliation. Ainsi, un employeur qui a participé à la procédure sans contester l’absence ou l’irrégularité de la conciliation ne peut ensuite se prévaloir de ce moyen.
Cette approche se justifie par la nécessité de préserver la loyauté procédurale et d’éviter les stratégies dilatoires. Elle témoigne également d’une volonté de pragmatisme judiciaire, visant à ne pas anéantir des procédures parfois longues pour des vices de forme qui auraient pu être soulevés beaucoup plus tôt.
Le critère déterminant devient donc la possibilité qu’avait la partie de participer à une conciliation ou d’en contester l’irrégularité à un stade précoce de la procédure. C’est ce critère qui permet désormais de déterminer si la fin de non-recevoir peut ou non être accueillie.
Les critères d’appréciation du caractère tardif du refus
Face à l’invocation d’un défaut de mise en conciliation, les juges doivent désormais apprécier si ce moyen est soulevé tardivement et, par conséquent, s’il doit être rejeté. Cette appréciation s’effectue selon plusieurs critères qui se sont dégagés progressivement de la jurisprudence.
Le premier critère, et sans doute le plus déterminant, est la participation effective de la partie à la procédure. Un défendeur qui a comparu devant le bureau de conciliation, qui a présenté des observations, voire qui a participé aux tentatives de rapprochement, ne peut ensuite prétendre que cette phase n’a pas eu lieu ou s’est déroulée irrégulièrement.
Dans un arrêt du 14 février 2018 (n°16-22.042), la Cour de cassation a précisé que « le moyen tiré du défaut de mise en conciliation ne peut être accueilli lorsque l’employeur a participé à l’audience devant le bureau de conciliation sans soulever d’objection quant à son déroulement ».
Le deuxième critère concerne le moment procédural où le moyen est soulevé. Plus l’invocation est tardive, plus les juges seront enclins à y voir une manœuvre dilatoire. Ainsi, un moyen soulevé pour la première fois en cause d’appel, a fortiori après une première cassation, a peu de chances d’être accueilli.
L’appréciation des situations particulières
Certaines situations particulières nécessitent une appréciation nuancée de la part des juges :
- Le cas des demandes nouvelles en cours de procédure
- Les hypothèses de défendeur défaillant lors de la phase de conciliation
- Les situations de conciliation irrégulière (composition du bureau, déroulement de l’audience)
Concernant les demandes nouvelles, la jurisprudence a précisé que lorsqu’une demande substantiellement différente de celles soumises à conciliation est formulée directement devant le bureau de jugement, l’employeur peut légitimement invoquer l’absence de conciliation préalable sur cette demande spécifique. Toutefois, ce moyen doit être soulevé dès la présentation de la demande nouvelle, et non ultérieurement.
Pour le défendeur défaillant lors de la conciliation, la situation est plus complexe. S’il justifie d’un motif légitime d’absence, il conserve la possibilité d’invoquer l’irrégularité de la conciliation. En revanche, s’il était régulièrement convoqué et n’a pas daigné comparaître, il ne peut ensuite se plaindre de n’avoir pas bénéficié d’une tentative de conciliation.
Quant aux irrégularités formelles de la conciliation (composition du bureau, respect du contradictoire), elles doivent également être soulevées dès que possible. Un arrêt du 9 mai 2019 (n°17-27.088) a clairement établi qu’un employeur qui avait participé à l’audience de conciliation sans émettre de réserves ne pouvait ensuite, en appel, invoquer l’irrégularité de la composition du bureau.
Stratégies pratiques face au refus tardif de mise en conciliation
Face aux enjeux procéduraux liés au refus tardif de mise en conciliation, les acteurs du contentieux prud’homal doivent adopter des stratégies adaptées à leur position dans le litige. Ces approches varient naturellement selon qu’il s’agit du salarié, de l’employeur ou du conseil de prud’hommes lui-même.
Pour le salarié demandeur et son conseil, plusieurs précautions s’imposent pour prévenir ce type d’incident procédural :
- S’assurer que toutes les demandes ont bien été soumises à la phase de conciliation
- Veiller à ce que les demandes présentées devant le bureau de jugement correspondent substantiellement à celles formulées lors de la conciliation
- En cas de demandes nouvelles, solliciter un renvoi devant le bureau de conciliation
Si l’employeur soulève tardivement le défaut de conciliation, le salarié dispose de plusieurs arguments pour s’y opposer. Il peut invoquer la jurisprudence contemporaine de la Cour de cassation, notamment l’arrêt du 5 décembre 2012. Il peut également démontrer que l’employeur a eu l’occasion de participer à une conciliation ou qu’il a défendu au fond sans contester préalablement la régularité de la procédure.
Du côté de l’employeur défendeur, la stratégie doit être soigneusement pesée :
S’il entend contester l’absence ou l’irrégularité de la conciliation, il doit le faire dès la première occasion procédurale, idéalement avant toute défense au fond. Un moyen soulevé tardivement risque d’être rejeté et pourrait même être sanctionné comme dilatoire.
L’employeur doit également évaluer l’intérêt stratégique d’une telle contestation. Si le vice procédural est avéré, le gain peut être significatif (irrecevabilité des demandes). Toutefois, ce gain doit être mis en balance avec le risque de voir le moyen rejeté et d’apparaître comme peu loyal dans la conduite du procès.
Le rôle des juridictions
Les conseils de prud’hommes et les cours d’appel ont un rôle déterminant dans la prévention et le traitement des incidents liés au défaut de conciliation :
Ils doivent veiller scrupuleusement au respect des règles procédurales lors de la phase de conciliation : composition régulière du bureau, convocation des parties, tenue effective d’une tentative de rapprochement.
Face à une demande nouvelle, ils peuvent d’office renvoyer l’affaire devant le bureau de conciliation, conformément à l’article R.1454-10 du Code du travail.
Lorsqu’un défendeur soulève tardivement le défaut de conciliation, les juridictions doivent apprécier ce moyen à la lumière de la jurisprudence actuelle, en vérifiant notamment si la partie avait précédemment eu l’occasion de participer à une conciliation.
En pratique, les magistrats adoptent de plus en plus une approche pragmatique, privilégiant l’efficacité procédurale et sanctionnant les stratégies dilatoires. Cette tendance s’inscrit dans un mouvement plus large de moralisation de la procédure civile, visant à faire prévaloir la loyauté des débats sur le formalisme excessif.
Pour une justice prud’homale efficace : au-delà des incidents procéduraux
La problématique du refus tardif de mise en conciliation s’inscrit dans une réflexion plus large sur l’efficacité de la justice prud’homale et la nécessité de trouver un équilibre entre le respect des garanties procédurales et l’impératif de célérité.
Les évolutions jurisprudentielles récentes témoignent d’une volonté de lutter contre l’instrumentalisation des règles de procédure à des fins dilatoires. En limitant la possibilité d’invoquer tardivement le défaut de conciliation, la Cour de cassation a manifesté son attachement au principe de loyauté procédurale et à la finalité même du procès prud’homal : trancher le litige au fond dans des délais raisonnables.
Cette approche s’inscrit dans un mouvement plus général de modernisation de la justice prud’homale, marqué notamment par les réformes de 2015-2016. Ces réformes ont cherché à renforcer l’efficacité de la phase de conciliation, notamment en rebaptisant le bureau de conciliation en « bureau de conciliation et d’orientation » et en lui conférant des pouvoirs accrus.
Paradoxalement, alors que la phase de conciliation est souvent perçue comme une simple formalité, avec un taux de réussite relativement faible (moins de 10% des affaires se concluent par un accord), sa place dans la procédure reste fondamentale et son omission peut entraîner des conséquences procédurales graves.
Vers une approche renouvelée de la conciliation
Au-delà des aspects purement procéduraux, la question du refus tardif de mise en conciliation invite à repenser la place et le rôle de cette phase préliminaire dans le contentieux prud’homal.
Plusieurs pistes peuvent être envisagées pour renforcer l’efficacité de la conciliation :
- Une meilleure formation des conseillers prud’hommes aux techniques de médiation et de conciliation
- Un temps plus long consacré à cette phase, avec la possibilité de plusieurs rencontres
- Le développement de la conciliation déléguée à des tiers médiateurs
Ces évolutions permettraient de redonner à la conciliation sa vocation première : offrir aux parties un espace de dialogue pour parvenir à une solution négociée, plutôt qu’imposée.
Dans cette perspective, les incidents procéduraux liés au défaut de conciliation apparaîtraient non plus comme des manœuvres dilatoires, mais comme la reconnaissance de l’importance réelle de cette phase dans la résolution du litige.
La jurisprudence récente, en sanctionnant les refus tardifs de mise en conciliation, contribue indirectement à cette revalorisation. En effet, elle rappelle que la conciliation n’est pas une simple formalité que l’on peut instrumentaliser à des fins procédurales, mais une étape essentielle dont l’omission ou l’irrégularité doit être soulevée promptement.
En définitive, l’enjeu dépasse la simple question procédurale pour toucher à la conception même de la justice prud’homale : une justice qui doit certes respecter les règles formelles garantissant les droits de la défense, mais qui doit avant tout permettre un traitement efficace et équitable des litiges du travail.